DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I I I . TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
completamente infundadas: como se ha visto en el apartado 19.2, lejos de ser un
producto de la lógica capitalista del intercambio, el principio retributivo es de hecho la
idea más arcaica del derecho penal, confundiéndose con la concepción de la pena como
venganza y del derecho de castigar como ius talionis, presente ya en las XII Tablas y en
la Biblia; y en cualquier caso no tiene nada que ver con la relación contractual de in-
tercambio, dado que el llamado (csinalagma* penal no se basa en la voluntad de los
contrayentes sino en la voluntad imperativa del estado y no supone ningún inter-
cambio mercantil entre valores de cambio. Las novedades históricas y teóricas del de-
recho penal burgués son más bien las garantías de la predeterminación legal y taxati-
va de los delitos y de las penas, que a partir de tales premisas Pasukanis liquida
irresponsablemente -junto con la proporcionalidad de las penas y la culpabilidad- en
nombre de una más franca función correccional y de defensa social del derecho penal.
Este esquema teórico, sobre el que volveré en los apartados 29.3 y 32-34, ha sido pro-
puesto de nuevo en Italia con particular fervor por Dario Melossi junto con la desca-
lificación de las garantías penales y procesales y del pensamiento ilustrado en su con-
junto: .el marqués Cesare Beccaria entregó a la historia y a la literatura los principios
que los toscos comerciantes de Amsterdam habían inventado en su práctica aproxi-
madamente siglo y medio antes» (Introducción a G. Rusche-O. Kirchheimer, Pena y
estructura social, cit., pp. 15 SS.; Id., Criminologia e marxismo: alle origini della
questione penale nella societa de '(11 Capitule», en «La questione criminalen, 1975,I,
n. 2, pp. 332 SS.).
22. Th. Hobbes, Diálogo, cit., p. 429; Id., Leviatán, XVII, p. 235: «Un delito es
un pecado que consiste en cometer, de palabra o de obra, algo que la ley prohíbe, o en
omitir lo que la ley manda hacer ... De esta relación que existe entre pecado y ley, y
entre delito y ley civil, puede inferirse, en primer lugar, que allí donde la ley desapare-
ce, desaparece el pecado ... En segundo lugar, que cuando la ley civil desaparece, los de-
litos desaparecen)).
23. Diálogo, cit., p. 518.
24. .Actualmente», escribe Franco Bricola, «ninguna teoría general del delito se
asienta ya exclusivamente sobre bases iusnaturalistasx (Teoria generale del reato, cit.,
p. 9). No han faltado sin embargo, incluso en tiempos recientes, las negaciones del prin-
cipio iuspositivista de legalidad: véanse. por ejemplo, las tesis sostenidas en los años
treinta por Giuseppe Maggiore y por Francesco Carnelutti y de las que aquí se ha dado
noticia en las notas 27 y 29 del cap. 2 y en el apartado 28.2.
25. Tratado político, cit., 11, 18-19, pp. 94-95: