DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
reserva de lev. ,, aue debería vetar o. cuando menos. obstaculizar la in-
L
flación penal, y, por otro lado, con la función, ya descrita, del derecho
penal mínimo como ius necessitatis y de la pena como mal menor
para quien la sufre y para la generalidad. Si el derecho penal responde
al solo objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia,
las únicas prohibiciones penales justificadas por su ((absoluta
necesidad» son, a su vez, las prohibiciones mínimas necesarias, esto
es, las establecidas para impedir comportamientos lesivos que, añadidos
a la reacción informal que comportan, supondrían una mayor
violencia y una más grave lesión de derechos que las generadas institucionalmente
por el derecho penal.
El segundo límite deriva, por imponerlo así la secularización del
derecho y su separación de la moral, de la consideración utilitarista de
la «necesidad penal» como .tutela de bienes fundamentales» no garantizables
de otro modo. Y se explicita en el principio de lesividad,
que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos
sustanciales o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del
resultado. esto es. de los efectos aue ~roduce. La absoluta necesidad
A 1
de las ley& que requiere el axioma A3, resulta condicionada
por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos, según el principio
recogido en nuestro axioma A4, nulla necessitas sine iniuria, y
en la consiguiente tesis, nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis
sine iniuria (T13, T21, T28, T69). Se trata de un principio que
surge ya en Aristóteles y Epic~ro~~ y que es denominador común a
toda la cultura penal ilustrada: de Hobbes, Pufendorf y Locke a
Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi 15, quienes ven
en el daño causado a terceros las razones. los criterios v la medida de
las prohibiciones y de las penas. Sólo así las prohibiciones, al igual
que las penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimización
de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques
arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más
general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
Naturalmente, ni el principio de necesidad ni el de lesividad pueden
determinar con precisión la naturaleza y la cuantía del daño que
hace necesaria, en cada caso, la prohibición jurídica. 0, más específicamente,
la penal y, aun más específicamente, la que toma forma de
delito y no de simple contravención. De modo análogo a lo que
hemos visto al tratar el problema de los fines de la pena, también a la
hora de justificar el «cuándo» o el «qué» prohibir el utilitarismo penal
es una doctrina ambigua, o cuando menos neutra, que puede favorecer
sistemas de prohibición máxima o mínima, según se identifique
como útil la máxima seguridad posible o la mínima restricción necesaria
de la libertad. Fórmulas como las de Bentham o Mill, que asignan
a las prohibiciones penales la «única finalidad* de .evitar que
perjudique a los demás. ?, no añaden, en el fondo, nada al viejo