DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENA1
ambos en tanto que esferas distintas y separadas de cualquier nexo
con supuestas ontologías de los valores.
Hablaré en el apartado 61 de la segunda de estas teorías -la de la
autonomía de la moral-, que es una doctrina metaética acerca del
fundamento subjetivo de la moral y del punto de vista axiológico
externo conectado con ella y acerca de la exclusión de cualquier
forma de absolutismo o cognoscitivismo ético. Más directamente re-
levante para nuestros fines es la primera teoría: la de la separación del
derecho respecto a la moral, formulada por el pensamiento ilustrado
y recibida después por el positivismo jurídico como fundamento del
principio de legalidad en el moderno estado de derecho. En primer
lugar someteré a examen esta teoría a fin de distinguir los múltiples
significados que cabe asociar con ella y que corresponden a otras
tantas tesis metajurídicas, en parte teóricas y en parte axiológicas, de
una teoría jurídica del garantismo. Mostraré después cómo el con-
junto de estas tesis, cada una de las cuales ha desempeñado un papel
revolucionario en la construcción política del estado de derecho como
ordenamiento orientado funcionalmente a la tutela de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, ha entrado en crisis en el siglo pa-
sado con la consolidación del estado liberal y con la paralela conver-
sión conservadora de la cultura jurídica liberal. En ambos aspectos
-teóricos e históricos- los avatares del derecho penal y de la cultu-
ra penalista son seguramente los más reveladores: ya sea porque en
este campo es más directo que en otros sectores del ordenamiento el
conflicto entre poder estatal y derechos fundamentales, ya porque
en él es más estrecha la relación entre derecho y moral y mayor la ten-
tación de confundir ambas esferas.
2. Tres tesis teóricas en materia de separación del derecho de la
moral. El formalismo jurídico. Con la fórmula