DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
vías* punitivas, que han permitido la elusión de todas las garantías
reservadas a las .penas., a través de una amplia serie de sanciones
extra delictum o extra iudicium denominadas «medidas» (cautelares,
de seguridad, de prevención y similares), siempre restrictivas de la li-
bertad personal. Gracias a esta diferenciación del sistema, que se co-
mentará en el próximo capítulo, ha venido creciendo, junto a un de-
recho penal y procesal ordinario, en términos generales retributivo y
vinculado al menos constitucionalmente al respeto a los principios ga-
rantizadores, un derecho penal y procesal especial, de tipo mera-
mente preventivo y desvinculado de esos principios, que ha franque-
ado la entrada a modelos sustancialistas y autoritarios de defensa
social.
La crisis de las garantías no se manifiesta, sin embargo, sólo en la
concurrencia, frente a la pena, de las diversas medidas policiales de
control social. Es constatable también, sobre todo después de la le-
gislación penitenciaria de los años setenta y ochenta, en la propia
forma de la pena, ajena a los principios de retribución, de legalidad y
de jurisdiccionalidad, y, por ello, a las caracerísticas constitucionales
de igualdad y certeza. Es obvio que la reforma de 1975 ha represen-
tado un indiscutible progreso con relación al brutal régimen carcelario
fascista, cuya regulación, de 18.6.193 1, está entre los documentos más
abyectos de nuestra historia institucional. Informada por una con-
cepción primitiva de la pena como venganza y castigo, la vieja cárcel
se mantenía, de hecho, sobre dos principios: la rígida disciplina de
todos los comportamientos, prohibidos cuando no obligatorios o ex-
presamente autorizados, y la máxima aflictividad y mortificación de la
personalidad de los detenidos1'. La superación de los aspectos más
inútilmente vejatorios del pasado régimen ha llevado, sobre la base de
una estrategia reformadora dirigida a su sustitución con técnicas de
etiquetamiento y de tratamiento penal diferenciado según el tipo sub-
jetivo «de autor», «de acusado» o «de detenido*, al abandono sus-
tancial del paradigma preventivo-general y al impulso dado a los
fines preventivo-especiales de reeducación y seguridad.
La transformación se ha desarrollado a la sombra de la ideolo-
gía correccionalista asumida como propia por el art. 27, 3." de la
Constitución (elas penas deben tender a la reeducación del condena-
do*) y compartida por las tres corrientes políticas y culturales que han
contribuido a la formación del texto constitucional y a la subsiguien-
te reforma penitenciaria: la católica, portadora de la concepción de la
pena como enmienda del reo; la liberal-conservadora, fautora de la
función terapéutica e integracionista de la pena; la comunista, en sus
vertientes leninistas y gramscianas, inspirada en proyectos penales
de tipo pedagógico y resocializante. Avalada por una tal convergencia
de culturas, la reforma de la prisión se ha realizado al precio de su
transformación en pena desigual, atípica e incierta, y de la consi-
guiente disolución de las garantías de la pena. Esta transformación