DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACION Y VALORACION
es ejercido y controlado. Bajo este aspecto, aun persiguiendo la fun-
damentación del poder judicial con bases lo más cognoscitivistas po-
sibles y su reducción a los estrictos poderes de verificación y de con-
notación, el garantismo no tiene nada que ver con el legalismo y el
literalismo. Por el contrario, incluye la crítica a la ideología mecani-
cista de la aplicación de la ley. En efecto, puesto que en ningún siste-
ma el juez es una máquina automática, concebirlo como tal significa
hacer de él una máquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los in-
tereses y los condicionamientos de poder más o menos ocultos y, en
todo caso, favorecer su irresponsabilidad política y moral.
4. Programa de una filosofía analítica del garantismo penal. La al-
ternativa entre cognoscitivismo y anticognoscitivismo jurídico, con-
forme a la cual he dividido al comienzo la cultura y la práctica penal
entre orientaciones garantistas y orientaciones decisionistas, presenta
una singular asimetría respecto de la alternativa análoga entre cog-
noscitivismo y anticognoscitivismo en ética. El cognoscitivismo penal,
al contrario que el cognoscitivismo ético, exige un modelo de estricta
legalidad, es decir, la predeterminación convencionalista o relativista
de las hipótesis de delito idónea para hacerlas verificables y refutables
en juicio mediante pruebas y refutaciones. A la inversa, el anticog-
noscitivismo o decisionismo penal, al contrario que el anticognosciti-
vismo ético. es solidario con modelos de legalidad atenuada aue deian
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espacio al poder judicial de disposición y, por tanto, a criterios sub-
ietivistas v sustancialistas de ética realista o coenoscitivista.
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Se verá además, en los próximos capítulos, que en la historia del
pensamiento y de las instituciones penales el cognoscitivismo jurídico
ha estado asociado casi siempre al anticognoscitivismo ético, mientras
que el decisionismo jurídico ha estado asociado casi siempre al cog-
noscitivismo ético-político; y se podrá trazar una contraposición entre
orientaciones garantistas y orientaciones autoritarias conforme a estos
dos pares de actitudes respecto al derecho y a la moral, que además
corresponden, a grandes rasgos, uno a la idea de la separación y el
otro a la de la confusión entre las dos esferas. Basten dos ejemplos:
la tradición ilustrada italiana, de Beccaria y Filangieri a Pagano y
Romagnosi, es cognoscitivista en derecho hasta el punto de concebir el
juicio como aplicación mecánica de la ley precisamente porque es
anticognoscitivista en ética, en el sentido de que concuerda en consi-
derar la total relatividad y arbitrariedad de las nociones de vicio y de
virtud y, por tanto, en excluir que fuera de las convenciones legales se
pueda encontrar algún criterio de juicio relativamente objetivo o cier-
to 139. A la inversa. la Escuela Positiva de derecho en al es decisionis-
ta y anticognoscitivista en derecho, hasta el punt6 de propugnar cri-
terios de identificación de los reos por la mera peligrosidad social en
vez de por la culpabilidad por hechos determinados por la ley como
delitos, precisamente porque es cognoscitivista en la concepción ex-