DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
ración de la pena; y, en tercer lugar, lo intolerable de cualquier acti-
vidad pedagógica o correctiva en la expiación de la pena. Tanto la di-
ferenciación como el tratamiento reeducativo y la discrecionalidad ad-
ministrativa en la determinación de la calidad y la duración de la
privación de libertad contradicen efectivamente no sólo los principios
de retributividad, legalidad y jurisdiccionalidad, sino también los de
necesidad y humanidad de las penas, resolviéndose en tratamientos
desiguales no justificados por la diversidad del delito y, por consi-
guiente, lesivos para la libertad interior y la dignidad personal del reo,
por su pretensión de transformar a la persona. Por otra parte, tam-
poco la desigualdad y la atipicidad de la pena pueden justificarse
-como en los regímenes y en las cárceles especiales instituidas en
Italia durante el último decenio- por exigencias de seguridad frente
al peligro de evasiones o de contactos ilícitos con el exterior. Estas exi-
gencias, como diremos en su momento, justifican medidas de vigilan-
cia externa, pero no medidas aflictivas o restrictivas de carácter se-
lectivo y discriminatorio para clases especiales de presos.
Excluida cualquier finalidad de enmienda o disciplinaria, lo único
que se puede y se debe pretender de la pena es que, como escribiera
Francesco Carrara, «no pervierta al reo>> 149: es decir, que no reeduque
pero tampoco deseduque; que no tenga una función correctiva pero
tampoco una función corruptora; que no pretenda hacer al reo mejor
pero que tampoco lo haga peor. Mas para tal fin no se precisan actividades
específicas diferenciadas y personalizadas. Es necesario sobre
todo que las condiciones de vida dentro de la cárcel sean para todos lo
más humanas posible y lo menos aflictivas que se pueda; que en
todas las instituciones penitenciarias esté previsto el trabajo -no
obligatorio, sino facultativo- junto al mayor número posible de actividades
colectivas, de tipo recreativo y cultural; que en la vida carcelaria
se abran y desarrollen espacios de libertad y de sociabilidad
mediante la más amplia garantía de todos los derechos fundamentales
de la persona; que, en fin, se promueva la apertura de la cárcel -los
coloquios, encuentros conyugales, permisos, licencias, etc.- no mediante
la distribución de premios y privilegios sino con la previsión de
derechos iguales para todos. Es probable que todo esto, aunque necesario,
resulte insuficiente para impedir la función pervertidora y criminógena
de la cárcel: y esto, como veremos en el apartado 31, es uno
de los argumentos más consistentes en apoyo de la abolición de la
pena privativa de libertad.
30. Los principios de proporcionalidad, equidad
y certeza de las penas
1. ;Cuánta pena? La medida de fa pena y el principio de propor-
cionalidad. El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna re-