DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
estado, y lo que él mandan lo que constituye la ley, confiriendo a un
comportamiento relevancia penal2'. En su virtud resultan excluidas de
la «ciencia jurídica positiva», en tanto que no fundadas empírica-
mente en el derecho positivo, todas las diversas definiciones sustan-
cialistas del delito por medio de connotaciones ontológicas de tipo
moral, natural, político o social en vez de meramente legales, así
como las legitimaciones ideológicas del derecho penal conectadas
con ellas que, como veremos, abundan aún en la literatura penalista.
Y sobre todo, como se dijo en el apartado 1.4, resultan al menos ten-
dencialmente garantizadas por él, junto con la certeza del derecho, la
igualdad y la libertad de los ciudadanos, punibles sólo por hechos ob-
jetiva y convencionalmente predeterminados y no por características
subjetivas o por formas o supuestos de desviación no expresamente
prohibidos por las leyes como delitos.
3. Tres tesis axiológicas en materia de separación del derecho de la
moral. El utilitarismo jurídico. Completamente independiente desde el
punto de vista lógico de la doctrina teórica de la separación entre el
derecho y la moral es esa misma doctrina, pero formulada en sentido
prescriptivo o axiológico. Entendida en este sentido, la separación
entre derecho y moral, o entre legitimación interna y justificación
externa, es un principio político del liberalismo moderno -meta-ju-
rídico y meta-moral- que sirve para fundamentar la autonomía re-
cíproca de las dos esferas. El derecho y el estado -con arreglo a
esta opción laica y liberal- no sólo no poseen ni encarnan valores
meramente en tanto que tales, sino que tampoco deben tener fines
morales desvinculados del interés de las personas y menos aún ser
fines en sí mismos, justificándose sólo por el cometido de perseguir
fines de utilidad concreta en favor de los ciudadanos y principalmen-
te de garantizar sus derechos y su seguridad. En esta segunda formu-
lación la autonomía del derecho respecto a la moral es un producto
del utilitarismo jurídico ilustrado; y tiene el valor de un principio
normativo meta-jurídico, como tal ni verdadero ni falso, que enuncia
un «deber ser» del derecho y del estado a los que impone la carga de
la justificación respecto a finalidades utilitarias externas a ellos. De un
modo más preciso, este principio exige que la inmoralidad pueda ser
considerada como condición necesaria, pero nunca como condición
por sí sola suficiente para justificar políticamente la intervención
coactiva del estado en la vida de los ciudadanos.
En el campo del derecho penal esta doctrina se ha expresado his-
tóricamente en tres principios axiológicos distintos, relativos respec-
tivamente a la concepción del delito, del proceso y de la pena. En pri-
mer lugar, referida al delito o a los problemas de justificación de la
legislación, implica que el derecho penal no tiene la misión de imponer
o de reforzar la (o una determinada) moral, sino sólo la de impedir la
comisión de acciones dañosas para tercerosz2. Para que se deba prohi-