DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
juicios de legitimación y de deslegitimación en los ordenamientos
complejos, articulados en diversos rangos o niveles de normas. En
estos ordenamientos, como se ha dicho, cada nivel puede ser con-
templado al mismo tiempo como normativo respecto al nivel inferior
y como fáctico respecto al nivel superior, de manera que los juicios ju-
rídicos de validez e invalidez acerca de normas inferiores o producidas
coinciden con los juicios fácticos de eficacia e ineficacia acerca de las
normas superiores a las primeras y relativas a su producción. De ello
se sigue que en los estados de derecho la incorporación limitativa, al
vincular la producción de normas a condiciones sustanciales de vali-
dez, es siempre un factor de potenciales antinomias - es decir, de con-
flictos o de divergencia entre modelos normativos acerca de la pro-
ducción y prácticas efectivas de la producción de normas- generadas
por la posible violación de los modelos por parte de las prácticas y por
consiguiente por la posible ineficacia de los primeros y la correlativa
invalidez de las segundas.
Esta endémica posibilidad de contradicción entre normas puede
parecer un defecto del estado de derecho. Pero es por el contrario el
presupuesto de su función garantista. En un estado absoluto, es decir,
carente de incorporación limitativa, no existen antinomias debidas a
la divergencia entre niveles normativos, dado que en él la validez de
las normas se identifica con su vigencia: la intervención penal (como
cualquier otra intervención de la autoridad) es en tal caso eminente-
mente valorativa y potestativa, es decir, está presidida por criterios
sustancialistas y discrecionales de tipo extra-jurídico, pero no por
ello es susceptible de juicios de invalidez sustancial además de los de
injusticia. A la inversa, en un estado de derecho, caracterizado por la
separación entre validez y vigencia, la invalidez de las normas infe-
riores y la ineficacia de las superiores están conectadas estructural-
mente a las posibles derogaciones de las segundas por parte de las pri-
meras, que dependen no sólo de la inclinación a la ilegalidad y de la
inmunidad de los aparatos inferiores frente al control, sino también de
la extensión de la incorporación limitativa de garantías en las normas
superiores y de la objetiva dificultad para las normas inferiores de sa-
tisfacerlas perfectamente.
Se puede decir incluso que cuanto más altos y ambiciosos son los
valores de justicia profesados y perseguidos por un ordenamiento, y
cuanto más complejas y vinculantes son las garantías incorporadas a
tal efecto en sus niveles normativos superiores, tanto más amplia es la
posible divergencia entre modelos normativos y prácticas efectivas y
por consiguiente la tasa de ineficacia de las primeras y de invalidez de
las segundas: por ejemplo, un ordenamiento que incorporara ínte-
gramente nuestro modelo garantista SG, que como sabemos encierra
algunos elementos de utopía, resultaría marcado por una tasa ineli-
minable de ilegitimidad interna. Por otra parte el carácter estructural
de la divergencia entre modelos normativos superiores y prácticas