DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
terizado, en el capítulo 1, el principio de estricta legalidad de las mo-
tivaciones judiciales y que requiere la verificabilidad jurídica y la
avaloratividad de éstas. A diferencia de los estados absolutos, donde
los requisitos de la validez se refieren sólo a las formas de los actos y
pueden por ello ser afirmados o negados a través de juicios de hecho,
los parámetros de validez incluidos en la Constitución de un estado de
derecho consisten efectivamente en valores o en todo caso en términos
carentes de denotación (igualdad, libertad, dignidad de la persona, ta-
xatividad, materialidad y ofensividad de los delitos y otros semejan-
tes), así como la (verdad jurídica de los juicios de) validez de las
leyes no es nunca decidible con certeza. Se comprende que siempre
que los jueces sean llamados a pronunciarse sobre la validez de las
leyes, resultará excluida también en la aplicación judicial la sujeción
acrítica y avalorativa a las leyes vigentes, así como su naturaleza de
«dogmas» indiscutibles como objetos de explicación científica. Si se
quiere hablar de fidelidad o sujeción a la ley, aunque sea en sentido
meramente potestativo, podrá hacerse sólo respecto de las leyes cons-
titucionales, sobre cuya base el juez tiene el deber jurídico y el jurista
la tarea científica de valorar -y eventualmente censurar- las leyes
ordinarias vigentes.
5. Antinomias y lagunas irreducibles. La crítica del derecho inválido
como tarea del juez y del jurista. Para comprender mejor la aporía
antes aludida - es decir, el carácter potestativo de la sujeción del
juez a la ley y el valorativo de la ciencia jurídica- volveremos por un
momento al derecho penal. Conforme a lo que se ha dicho, el princi-
pio de legalidad penal debe ser reformulado y precisado mediante la
adición de una condición ulterior respecto a la expresada por el prin-
cipio de mera legalidad nullum crimen sine lege, según el cual para
que un hecho sea castigado como delito debe estar previsto como tal
en una ley existente. Esta circunstancia, aunque necesaria, no es en
realidad suficiente; y es por lo que entre los axiomas de SG no he es-
tablecido el principio inverso según el cual para que un hecho sea cas-
tigado como delito basta que se halle previsto como tal en una ley vi-
gente. Para que la previsión de un hecho como delito por parte de una
ley sea suficiente para que el juez lo considere como tal, en un estado
de derecho es necesario que la ley sea, además de vigente, también vá-
lida, es decir, conforme a sus normas superiores tanto en el orden for-
mal como sustancial. Sólo una ley (que el juez considere) válida com-
porta para él la obligación de aplicarla, es decir, de calificar y castigar
como delito el hecho previsto por ella. De ahí se sigue que un hecho es
y debe ser considerado delito si y sólo si es tal conforme a una ley vi-
gente y válida, o sea, si concurren todas las garantías penales y pro-
cesales: que es la definición teórica y legal - es decir, descriptiva, y no
sólo prescriptiva, en un estado de derecho- de la noción válida de
«delito» formulada en el apartado 28.3.