DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
debida consecuencia de que mientras los juicios relativos a la legiti-
midad o a la ilegitimidad externa son juicios de valor o de deber ser,
los juicios relativos a la legitimidad y a la ilegitimidad interna son jui-
cios de hecho que se refieren solamente a la existencia de las normas,
es decir, a su pertenencia al derecho positivo l. La distinción entre los
dos tipos de legitimidad, esto es, entre validez y justicia, se ha hecho
desembocar de ese modo en la contraposición entre el derecho «como
es* (o derecho positivo) y el derecho «como debe ser» (o derecho na-
tural, o ideal).
El equívoco que se esconde tras estas tesis reside en la identifica-
ción entre ((derecho válido» y .derecho como es», o si se quiere entre
validez y positividad del derecho. Y está ligado a una concepción
simplificada de la validez, que aplicada a los modernos estados de de-
recho resulta en mi opinión inadecuada. Según esta concepción -que
comparte toda la tradición positivista, desde Hobbes y Bentham hasta
Kelsen, Hart y Bobbio-, la validez de una norma se identificaría
con su existencia juridica 2, como producto de un acto normativo
conforme a las normas acerca de su producción. Su identificación
tendría lugar consiguientemente mediante reconocimientos empíri-
cos atentos tan sólo a las formas del acto normativo de producción, y
no también mediante valoraciones del significado o contenido nor-
mativo de las normas producidas.
Ahora bien, esta concepción exclusivamente formal de la validez
ciertamente resulta adecuada si se refiere a ordenamientos jurídicos de
estructura elemental en los que el legislador es legibus solutus, de
manera que cualquier norma emanada por los sujetos y en las formas
queridos por él es una norma válida. Por el contrario, resulta total-
mente insuficiente en los modernos estados constitucionales de dere-
cho, en los que la validez de las normas -así de las leyes como de los
reglamentos, sentencias y actos administrativos- reside en su con-
formidad no sólo formal sino también sustancial con normas de
rango superior, que no sólo regulan las formas sino que dictan tam-
bién limitaciones de contenido al ejercicio del poder normativo. En
estos ordenamientos la validez no depende sólo de los aspectos for-
males de la producción normativa que permiten afirmar el «ser» o la
existencia de las normas; depende igualmente del significado de los
enunciados normativos producidos, y más exactamente de la valora-
ción de la conformidad de su contenido con el «deber ser. jurídico es-
tablecido por normas superiores.
De hecho ha sucedido, con la formación de los modernos estados
constitucionales, que el derecho positivo ha incorporado gran parte de
los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo
racionalista e ilustrado: el principio de igualdad, el valor de la perso-
na humana, los derechos civiles y políticos, y además casi todas las ga-
rantías penales y procesales de libertad y de certeza enumeradas en
nuestro sistema SG. Todos estos principios, afirmados por las doctri-