DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
Analizaré en el próximo capítulo el modelo de justificación basa-
do en la integración de estas dos posibles versiones del utilitarismo
penal. Entre tanto, subrayo que la tradición penal utilitarista, incluso
si no se toman en consideración las doctrinas que asumen la razón de
estado como criterio de valoración del fin de la pena, está informada
por completo por la primera de estas versiones. «La máxima felicidad
dividida entre el mayor número,, es la fórmula política utilitaria pro-
clamada por Beccaria y repetida por Bentham 98. En el pensamiento
ilustrado existen también, es cierto, algunas enunciaciones genéricas
de la segunda versión. .Toda pena que no derive de la necesidad es ti-
ránican, escribe Montesquieu 99. «Fue, pues, la necesidad», dice
Beccaria, «la que obligó a los hombres a ceder parte de su propia li-
bertad: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito pú-
blico sino la porción más pequeña que sea posible, aquella sólo que
baste a mover a los hombres para que le defiendan. El agregado de
todas estas mínimas porciones posibles forma el derecho de castigar;
todo lo demás es abuso y no justicia, es hecho, pero no derecho» 'O0.
Del mismo modo Bentham, Romagnosi y Carmignani se refieren en
varias ocasiones a la necesidad como criterio de justificación de la
pena lol. Y el principio de que .la ley no debe establecer más que
penas estricta y evidentemente necesarias» se encuentra recogido en
todas las constituciones surgidas de la Revolución francesa 'O2. Sin em-
bargo estas indicaciones, permaneciendo ancladas en la concepción
mayoritaria de la utilidad representada por la exclusiva prevención de
los delitos, resultan incapaces de sugerir criterios de efectiva delimi-
tación y minimización del derecho penal. Y de un modo u otro se las
dejará caer tanto de las constituciones como de las doctrinas utilitarista~
del XIX, orientadas todas, en sintonía con la reacción antiilustrada,
hacia modelos correccionalistas o intimidantes de derecho
penal máximo o ilimitado.
3. Prevención general y prevención especial. Prevención positiva y
prevención negativa. En coherencia con el criterio de la máxima uti-
lidad para el mayor número, que corresponde a la primera de las
dos versiones ya presentadas del utilitarismo penal, todas las doctrinas
utilitaristas han asignado siempre a la pena el fin único de la preven-
ción de los futuros delitos para la tutela de la mayoría no desviada, y
no al mismo tiempo el de la prevención de las reacciones arbitrarias o
excesivas para la tutela de la minoría de los desviados y de cuantos
son considerados como tales; hasta el punto de justificar su califica-
ción indiferenciada como doctrinas de la «defensa social,, en sentido
amplio 'O3. Se refieren en efecto a la sola prevención de los delitos las
cuatro finalidades preventivas indicadas comúnmente por el utilita-
rismo penal como justificaciones de la pena: la enmienda o corrección
del reo, su neutralización o puesta en condiciones de no causar per-
juicios, la disuasión de todos los demás de la tentación de imitarle me-