DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
Por otra parte las connotaciones sustancialistas y valorativas de la
validez no comprometen en modo alguno el principio teórico iusposi-
tivista -expresado por nuestra segunda tesis acerca de la separación
entre derecho y moral- del carácter formal, nominalista o voluntarista
de los presupuestos de las penas. La máxima de Ulpiano quod princi-
pi placuit legis habet vigorem sigue siendo en cualquier caso el primer
postulado del positivismo jurídico y el principio constitutivo del dere-
cho positivo. A condición, no obstante, de que por «vigencia» o «exis-
tencia- de las normas se entienda algo netamente diferenciado tanto de
la .validez» como de la «eficacia.. Para eliminar cualquier equívoco,
el vocabulario de la teoría del derecho debe en suma ser enriquecido.
Llamaré ((vigencia. a la validez sólo formal de las normas tal
cual resulta de la regularidad del acto normativo; y limitaré el uso de
la palabra «validez. a la validez también sustancial de las normas pro-
ducidas, es decir, de sus significados o contenidos normativos. Por
consiguiente será posible dividir la legitimidad jurídica o interna -se-
parada siempre de la política o externa, en cualquier caso de tipo sus-
tancial- en legitimidad jurídica formal, que se refiere sólo a las for-
mas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la
vigencia de las normas producidas, y legitimidad jurídica sustancial,
que se refiere por el contrario a los contenidos de esas mismas normas
allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas
acerca de su producción. Por lo tanto, cuando la ineficacia de un
sistema de normas acerca de la producción llegue al punto de que ni
siquiera se respetan las condiciones formales de validez del acto de
producción normativa, diremos que la norma no ha sido producida y
por consiguiente no está vigente, no existe o no pertenece ni tan si-
quiera formalmente al ordenamiento del que se habla. Por el contra-
rio, cuando se manifieste sólo en el incumplimiento de las condiciones
sustanciales de validez de la norma producida, diremos que ésta no es
válida aunque esté vigente, o exista, o pertenezca al ordenamiento
examinado. Las normas vigentes en un estado de derecho pueden
ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o in-
válidas, es decir, jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en
el sustancial De acuerdo con la ley de Hume de la inderivabilidad
entre juicios de hecho y juicios de valor -que es el primer significado,
meta-lógico, que habíamos asociado a la tesis de la separación entre
derecho y moral-, ni la validez ni la eficacia de una norma pueden
ser deducidas de su vigencia, que comparada con el deber ser de la va-
lidez pertenece a la dimensión del ser, mientras que comparada con el
ser de la efectividad pertenece a la dimensión del deber ser.
Con ello hemos llegado al nudo crucial del problema de la legiti-
mación interna (o, como diremos de ahora en adelante, de la validez),
que es una cuestión de teoría del derecho, a diferencia del de la justi-
ficación externa (o de la justicia), que es una cuestión de filosofía de la
justicia. Validez y vigencia coinciden en los estados absolutos, que tie-