DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
programáticamente el derecho con la moral o la naturaleza. o por lo
menos de ser en sus propósitos ideológicamente neutrales. Ello de-
pende del hecho de que no fijan su vista en los delincuentes, ni como
individuos ni como categorías tipológicas, sino en la generalidad de
los asociados, no atribuyendo sin embargo valor de un modo aprio-
rístico -como hacen las doctrinas de la prevención positiva- a la
obediencia política de éstos a las leyes. Su utilitarismo, por otra parte,
conecta directamente con la tradición ilustrada, que teorizó con la
mayor firmeza la separación entre el derecho y la moral. Entre ellas
cabe distinguir dos subgrupos: a) las doctrinas de la intimidación
ejercida sobre la generalidad de los asociados por medio del ejemplo
ofrecido por la imposición de la pena llevada a cabo con la condena;
6) las de la intimidación dirigida también a la generalidad, pero por
medio de la amenaza de la pena contenida en la ley178.
Aun libres de la confusión sustancialista entre derecho y moral,
también las doctrinas de la prevención general negativa, al menos
en los términos en los que suelen ser formuladas, resultan sin em-
bargo idóneas para fundamentar modelos de derecho penal máxi-
mo. Esto vale con certeza para la primera de las dos versiones de la
prevención general, la basada en la eficacia disuasoria del ejemplo
ofrecido con la imposición de la pena, que como se ha visto en el
apartado 20.1 está presente en Grocio, Hobbes, Locke, Pufendorf,
Thomasius, Beccaria, Bentham, Filangieri y en general en los pensa-
dores iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII "9. Más que cualquier
otra doctrina utilitarista, esta idea de la función ejemplar de la ejecu-
ción de la pena queda expuesta de hecho a la objeción kantiana
según la cual ninguna persona puede ser utilizada como un medio
para fines que le son ajenos, por sociales y loables que sean lX0; y es
por consiguiente, si se comparte este principio moral, una justificación
del derecho penal expresamente inmoral. Además, una concepción se-
mejante del fin de la pena legitima intervenciones punitivas guiadas
por la máxima severidad y sobre todo desprovistas de cualquier cer-
teza y garantía: no sólo la pena .ejemplar., sino incluso el .castigo
del inocente*, desvinculado de la culpabilidad y de la averiguación
misma del delito, tal y como sucede cuando se diezma o se ejecutan
represalias 181.
Aun sin llegar a estos extremos, ciertamente no compartidos por
la mayor parte de sus sostenedores, está claro que una doctrina se-
mejante de la pena lleva anejos potencialmente modelos sustancialis-
tas de derecho penal ilimitado y esquemas procesales que excluyen las
garantías de defensa y en particular el principio in dubio pro reo.
Añadiré que una práctica penal informada por la función disuasoria
de la imposición más que de la amenaza de la pena puede desembocar
en castigos discrecionales y desiguales, dependiendo de la alarma so-
cial o de las conveniencias políticas, en relación con las cuales el con-
denado está destinado a servir de chivo expiatorio: su principio ins-