DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

De aquí se sigue una latente y estructural ilegitimidad jurídica
del estado de derecho debida a la ambición de las promesas formuladas
en sus niveles normativos superiores y no mantenidas en sus niveles
inferiores. Esta ilegitimidad puede alcanzar formas patológicas,
cuando las normas de nivel superior son del todo inefectivas. Pero
también en los ordenamientos más perfectos existe siempre un margen
acaso estrecho pero irreductible de ilegitimidad del poder basado en la
voluntad, en los derechos y los intereses populares, dado que aquella
voluntad, aquellos derechos y aquellos inte~eses no resultan nunca realizados
y garantizados en su integridad. Esta es una aporía insuprimible
de todo estado de derecho, desconocida en el estado absoluto,
donde no existen promesas o deberes que vinculen jurídicamente a los
poderes públicos y validez y vigor coinciden. Es la misma que atormenta
al estado de derecho liberal, en el que las antinomias, o violaciones
por comisión, dan lugar a las divergencias entre normatividad
y efectividad que por lo que se refiere al derecho penal han sido ilustradas
en este libro; y atormenta aun más al estado de derecho social,
en el que las lagunas, o violaciones por omisión, son tan llamativas
como para hacer que los actuales estados sociales de tipo asistencia1 y
clientelar se parezcan bastante más al Wohlfahrtsstaat paternalista del
despotismo ilustrado que a los sistemas jurídicos de garantías. A diferencia
de los estados absolutos, dotados de una estructura normativa
elemental, en los estados de derecho antinomias y lagunas son, en
suma, un fenómeno estructural, tanto más relevante cuanto más complejos
son los desniveles entre las diversas actividades normativas. Por
esto, frente al problema de la inefectividad y de la consecuente ilegitimidad
en el estado de derecho, siempre es una solución regresiva la
búsqueda de la coherencia mediante interpretaciones restrictivas de las
normas de nivel superior para hacerlas compatibles con las de nivel inferior
o, peor, mediante reformas de la llamada .constitución formal*
para adecuarla a la llamada «constitución material)) 19; mientras que es
siempre progresiva, aun a costa de ver crecer las incoherencias del ordenamiento,
toda interpretación extensiva de los valores constitucionales
o, mejor aún, toda reformulación normativa en términos más
ricos y vinculantes.
El progreso del estado de derecho y de la democracia sustancial,
difícil y fatigoso, consiste obviamente, más que en el crecimiento de
las promesas, en el desarrollo de las garantías capaces de hacerlas
realidad. Puesto que la distancia entre deber ser y ser forma parte de
la imperfección del mundo, tal realización resulta siempre imperfecta.
Pero esta distancia es también la principal fuerza ofrecida -al menos
en el plano jurídico- a los titulares de los derechos proclamados
pero insatisfechos: gracias precisamente a las garantías, tales derechos,
en la medida en que son insatisfechos, pueden deslegitimar los poderes,
invalidar sus acciones o sus omisiones, obligarlos a las prestaciones
que les corresponden. En este sentido, el estado de derecho es ca-