DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
ción siguió siendo principalmente la cautelar de retener a los imputa-
dos durante el tiempo necesario para el proceso, a fin de asegurarlos a
la justicia e impedir su fuga; también fue prevista su imposición a las
mujeres y a los enfermos como pena alternativa a la de galeras 128. La
cárcel como pena en sentido propio nació en el seno de las corpora-
ciones monásticas de la Alta Edad Media, recibiendo después el favor
de la Iglesia católica con las decretales de Inocencio 111 y de Bonifacio
VIII, a causa de su específica adecuación a las funciones penitenciales
y correccionales 129. Y se afirmó como pena, perpetua o temporal, so-
lamente en los siglos XVII y XVIII: con modalidades primero todavía
más atrozmente aflictivas que la pena de muerte 130 y, después, gracias
sobre todo a la experiencia americana de las casas de trabajo y del sis-
tema celular 131, en la moderna forma privativa. Pero sólo en el siglo
pasado la pena carcelaria llegó a convertirse en la principal de las
penas, desplazando progresivamente a todas las demás 132.
Igualmente moderna es la forma específica asumida por las penas
patrimoniales: tanto las pecuniarias consistentes en el pago de sumas
de dinero, como las privativas de derechos consistentes en la pérdida
temporal o permanente de alguna capacidad de obrar y de cambiar.
Tampoco estas penas, obviamente, fueron desconocidas para la tra-
dición clásica. Antes bien, la palabra poena (derivación de la griega
poiné) indica en origen precisamente las multas enumeradas por el
Digesto entre las principales penas no capitales '33; y las penas capi-
tales, como he señalado, designan en el léxico romanista también a las
varias formas de «muerte civil» y de capitis diminutio vinculadas a la
servitus poenae y que comportaban privaciones de status o de dere-
chos civiles singulares 134. Sin embargo, mientras las antiguas penas
privativas de derechos tuvieron preferentemente una función infa-
mante, las penas pecuniarias premodernas tuvieron sobre todo el ca-
rácter de sanciones privadas dirigidas a realizar, como alternativa a la
venganza, una composición pacífica del conflicto entre reo y parte
ofendida bajo formas de reparación o de precio de la paz: tanto si se
trataba de las mulctae de derecho romano, inicialmente consistentes
en ganado (hasta dos bueyes o treinta corderos) y sucesivamente en
sumas de dinero 135; O del guidrigildo o del fredo, que en el derecho
germánico sustituyen al ejercicio de la faida hasta llegar a ser los
tipos de pena quizás más difundidos '36; O también de la confiscación
de bienes, prevista en el derecho romano como pena accesoria (bo-
norum publicatio) y ampliamente aplicada en el derecho medieval y
en el canónico 13'. Será necesario esperar a las codificaciones modernas
para que resulten abolidas las penas infamantes, las multas pierdan
cualquier función reparatoria y las dos clases de penas patrimoniales
-pecuniarias y privativas de derechos- sean formalizadas unas
como penas principales y las otras como penas accesoria.
Tanto en su forma privativa de libertad como en la patrimonial, la
pena moderna se configura por lo demás como técnica de privación de