DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3 EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
refutación. En ninguno de los dos casos se da juris-dicción en sentido
propio, sino mero ejercicio de represión; no juicio de comprobación,
sino simple decisión: derecho penal ((sin verdad,, y «sin saber», en
cuanto enteramente confiado a la voluntad discrecional, o sea, al
poder, de los órganos juzgadores.
Se comprenden así el alcance y, a la vez, los límites del garantis-
mo. El garantismo penal es ante todo un modelo cognoscitivo de
identificación de la desviación punible basado en una epistemología
convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por
los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad. Es
además un modelo estructural de derecho penal caracterizado por al-
gunos requisitos sustanciales y por algunas formas procedimentales en
gran parte funcionales a tal epistemología: como la derivabilidad de la
pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la le-
sividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la
imparcialidad del juez y su separación de la acusación, la carga acu-
satoria de la prueba y los derechos de la defensa. En todo caso, no ga-
rantiza la justicia sustancial, que en sentido absoluto no es de este
mundo y en sentido relativo es cuestión, como se verá en la tercera
parte, de contenidos legislativos y, por ello, de elecciones políticas en
orden a los bienes y a los intereses que se han de tutelar penalmente y
a los medios punitivos justificables con tal fin; sino sólo la justicia for-
mal, esto es, una técnica de definición legal y un método de compro-
bación judicial de la desviación punible que, si no excluyen, al menos
reducen al mínimo los momentos potestativos y los elementos de ar-
bitrio en el derecho penal. Esta justicia formal, al coincidir con la se-
guridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es sin em-
bargo el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier
remedo de justicia sustancial 131.
2. El problema del carácter político de la función judicial. La ilegi-
timidad del poder de disposición. Sobre estas bases se puede final-
mente plantear y encaminar hacia una solución la vexata quaestio del
carácter político de la función judicial, que en pasados años ha divi-
dido tan profundamente a la cultura jurídica, sobre todo en Italia '32.
Hemos visto cómo el poder judicial de disposición, generado por la
carencia estructural de garantías normativas y por el consiguiente
predominio de modelos de derecho penal autoritarios y sustancialis-
tas, se distingue del poder judicial de verificación porque se manifies-
ta con decisiones no sobre la verdad sino sobre otros valores. Aunque
contrario a la estricta legalidad y a la estricta jurisdiccionalidad del
modelo garantista SG, este poder existe en diversa medida en todos
los sistemas SI-S9, y su referencia a valores distintos de la verdad
viene impuesta por el deber de decidir.
¿Cuáles son estos valores distintos de la verdad? Son eviden-
temente valores sustanciales, extra o meta-jurídicos, que en sentido