Direito Constitucional 32ª Ed. (2016) - Alexandre de Moraes

sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo
gravadas. Para nós, qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem,
clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação,
constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação
original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorização
da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espécie de
corte ou outro tipo de distorção ou alteração caracterizam sua ilicitude”.
Assim, a tutela constitucional das comunicações pretende tornar inviolável a
manifestação de pensamento que não se dirige ao público em geral, mas a
pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o
destinatário da transmissão.
Nelson Nery Junior relata que no tocante ao processo civil, houve caso líder
decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não admitindo prova de adultério
obtida por gravação clandestina em fita magnética, em ação de antigo desquite. 2
A posição anterior do plenário da Corte Suprema, era pela
inadmissibilidade, como prova, de laudo de gravação de conversa telefônica
obtido por meios ilícitos (art. 5 o , LVI, da Constituição Federal), por se tratar de
gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro,
havendo a gravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório,
e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5 o , X, da CF). 3 Como
salientou o Ministro Celso de Mello,
“a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética,
sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser
contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento
– precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra
evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica
da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores
desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem
está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse
meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade
(CF, art. 5 o , X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética