Direito Constitucional 32ª Ed. (2016) - Alexandre de Moraes

sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal não admitir, de
longa data, as provas ilícitas 5 não tem o condão de gerar a nulidade de todo o
processo, pois, como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previsão
constitucional não afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida
por meios ilícitos. 6
Não havendo nulidade processual, devemos delimitar a consequência da
inadmissibilidade de uma prova ilícita, definindo se haverá contaminação de
todas as demais provas dela resultantes ou somente desqualificação desta para o
julgamento da causa. 7
O Supremo Tribunal Federal, em duas decisões plenárias e
importantíssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of
the poisonous tree (fruto da árvore envenenada), optando pela prevalência da
incomunicabilidade da ilicitude das provas. 8
No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o tribunal rejeitou a
tese da defesa, relativamente à repercussão da prova inadmissível sobre as
demais, vencido o
Ministro Celso de Mello e, em menor extensão, os Ministros Carlos Velloso,
Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, determinando, pois, que continuam
válidas as eventuais provas decorrentes das provas consideradas ilícitas.
Confirmou essa decisão plenária posição anterior, em que participaram todos os
ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das provas
ilícitas. 1 Nesta decisão, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas
ilícitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Néri da
Silveira, Octávio Gallotti e Moreira Alves.
Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que
primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela
incomunicabilidade da ilicitude da prova ilícita às provas derivadas, acabou sendo
anulado pela declaração posterior de impedimento de um dos ministros. 2 Em
novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos
no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente 3 no sentido de que a
ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos
constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as