Direito Constitucional Esquematizado - Lenza (2015)

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Verifica-se uma forte tendência no direito brasileiro a se adotar um critério
misto em razão do art. 5.º, § 3.º, que admite que tratados internacionais de direitos
humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeçam a
uma forma, ou seja, a um processo diferenciado de incorporação.
? 2.1.4. Sentido jurídico
Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição
no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como
fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.
José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, conclui que “...
constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão
a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de
Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no
jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental
hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da
validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema,
conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no
seu mais alto grau”. 3
Também assim o entendimento de Michel Temer, ao tratar da teoria kelseniana,
observando que o jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos
no direito, conforme acima salientado por José Afonso da Silva: “o
jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado pelas normas postas,