Direito Constitucional Esquematizado - Lenza (2015)

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Sobre o requisito da “diversidade de sexos”, contudo, conforme anota o
autor, “por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha a
casamento, apenas com a diferença de não existir a formalidade da celebração,
entendia-se, até recentemente, que a união estável só poderia decorrer de relacionamento
entre pessoas de sexo diferente. A doutrina considerava da essência
do casamento a heterossexualidade e classificava na categoria de ato inexistente a
união entre pessoas do mesmo sexo. (...). A matéria ficava assim excluída do âmbito
do direito de família, gerando apenas efeitos de caráter obrigacional”.
E completa: “aos poucos, no entanto, eminentes doutrinadores começaram a
colocar em evidência, com absoluta correção, a necessidade de atribuir verdadeiro
estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas. Na jurisprudência,
o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul passou a reconhecer a união entre
homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar,
sob a forma de união estável homoafetiva, ao fundamento de que ‘a ausência
de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem
mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos
constitucionais (art. 4.º da LINDB)’”.
Entendemos que deve ser feita uma interpretação mais ampla do art. 226, §
3.º (que discorre sobre a união estável entre homem e mulher), à luz do caput,
que prestigia a proteção da família, e, especialmente, do princípio da dignidade
da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/88).
Não temos dúvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade
social das uniões homoafetivas, assegurando o direito de herança, previdência,
propriedade, sucessão e, sem dúvida, de acordo com a evolução da sociedade
e o controle estatal, inclusive e naturalmente com a participação do Ministério