Direito Constitucional Esquematizado - Lenza (2015)

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Nessa linha, cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado
no HC 82.959, no sentido de observância ao princípio da individualização
da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante,
a SV 26/2009 (DJE de 23.12.2009), que tem o seguinte teor: “para efeito
de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado
preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
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Nesse tema, 2 Ministros, Gilmar Mendes e Eros Grau, sustentavam, no caso
concreto da RCL 4.335, a partir do julgamento do referido HC, mesmo sem a
edição da súmula vinculante, o efeito transcendente e erga omnes da decisão
(tese da mutação constitucional do art. 52, X). Por sua vez, Sepúlveda Pertence,
Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio não admitiam a
mutação constitucional e, assim, para o efeito erga omnes, a necessidade de resolução
do Senado Federal ou a edição de súmula vinculante. Como esses 4 concordavam
com a tese da inconstitucionalidade do regime fechado, não conheceram
da reclamação, mas concederam habeas corpus de ofício.
Com o voto-vista do Min. Teori Zavascki, devolvido em 20.03.2014, acompanhado
pelos Mins. Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello, no julgamento
da referida RCL 4335-AC, esses outros 4 Ministros julgaram procedente
a RCL não em razão da tese da abstrativização, mas diante da existência
de fato superveniente (art. 462, CPC/73, correspondente ao art. 493 do CPC/
2015), qual seja, a SV 26.