Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

somente a ele ser imputada, e jamais ao consulente6.
2.2 A restituição de pagamento indevido ou a maior e o prazo prescricional
O CTN, além dos prazos tradicionalmente oponíveis à Fazenda, cuida de lapsos temporais para o
contribuinte pleitear a restituição de quantias pagas indevidamente, independentemente de a
prática do ato pelo sujeito passivo ter ou não se operado por sua vontade ao tempo da realização do
pagamento inconveniente. Com efeito, em Direito Tributário, “a vontade é irrelevante na formação da
relação jurídica”7.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pela FCC, TCE/GO, para o cargo de Analista de Controle
Externo, em 2014: “Diante do pagamento indevido de tributo feito de forma espontânea pelo contribuinte, é correto afirmar
que terá direito à restituição, desde que faça o pedido de restituição dentro do prazo de cinco anos, a contar do
pagamento indevido”.
A doutrina e a jurisprudência divergem quanto à natureza jurídica desse prazo: se é de
decadência ou é de prescrição. Aliomar Baleeiro rotulava​-o de decadência; Alberto Xavier, por sua
vez, considerava​-o prescricional. As Bancas têm preferido associá​-lo ao prazo prescricional.
Desse modo, no Direito Tributário, deve​-se analisar o instituto da prescrição sob os dois sujeitos
da relação: a prescrição do direito do Fisco é a perda de seu direito de propor ação executiva fiscal;
para o contribuinte, é a perda do direito de ação para pleitear a repetição.
Observe o art. 165 do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo
(...).
Note o item considerado INCORRETO, em prova rea​lizada pelo TJ/RS, para o cargo de Titular de Serviços de Notas e
de Registros, em 2013: “O pagamento indevido exige o prévio protesto, para ensejar a repetição do indébito tributário”.
Se for pago o tributo a maior, o contribuinte tem direito à restituição, sem qualquer
empecilho a ser imposto pelo fisco, pois qualquer óbice representa verdadeiro locupletamento do
erário desprovido de causa.
Note o item considerado INCORRETO, em prova rea​lizada pela Vunesp, para o cargo de Juiz de Direito de São Paulo
(TJ/SP – 181º Concurso), em 2008: “Sobre a extinção do crédito tributário, é possível afirmar que o sujeito passivo tem
direito à restituição do tributo indevidamente recolhido ou pago a maior, mediante a prova do erro e protesto”.
É claro que não estamos a discutir as vicissitudes provocadas pelo art. 166 do CTN, quando se