Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

Conforme se infere do artigo 146 da CF, cabe à lei complementar regulamentar a denominada “cláusula geral antielisiva”
inserida no CTN (parágrafo único do artigo 116)”.
Em 2006, a Fundação Carlos Chagas, em prova realizada para o cargo de Agente Fiscal de
Rendas, solicitou o tema em item de questão considerada correta, que adiante reproduzimos, por
entendê​-la pertinente:
“D. Pereira, AFR, tendo verificado que o contribuinte sob fiscalização dissimulou a prática de serviços de comunicação
tributáveis pelo ICMS, por tê​-los oferecido e contratado com seus clientes sob a forma jurídica de ‘contrato de aluguel’,
deverá desconsiderar o negócio jurídico praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
e lançar o imposto de ofício com a imposição da penalidade devida”.
Frise​-se que a Banca considerou a alternativa correta, prescindindo​-se da necessidade da lei
ordinária, que ainda não foi editada e da qual depende a produção de efeitos da norma geral
antielisão.
Em agosto de 2009, a FCC, no mesmo concurso para o car​go de Agente Fiscal de Ren​das do Estado de São Pau​lo,
voltou a solicitar o te​ma, considerando CORRETA a seguinte assertiva: “O fisco paulista considerou como operações
dissimuladas o fato de uma grande rede de supermercados criar sete estabelecimentos de pequeno porte, pretendendo
beneficiar​-se do regime especial do Simples Paulista, pagando ICMS com alíquota reduzida. Neste caso, com base no
CTN, é possível afirmar que a autoridade fazendária poderá desconsiderar o fracionamento da empresa, de acordo com
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, eis que praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência
do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
Vamos iniciar, agora, o estudo do art. 110 do CTN:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. (Grifo nosso)
O artigo reflete a obediência que deve ter o intérprete à hierarquia das leis. Não compete ao
legislador ordinário modificar o conceito trazido pela Constituição.
Se a Lei Maior menciona “mercadoria”, ao definir a competência dos Estados e Distrito Federal
para instituir e cobrar o ICMS, o conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito
Empresarial. Admitir​-se que o legislador pudesse modificá​-lo seria permitir​-lhe alterar a própria
Constituição Federal, mudando as competências tributárias ali definidas.
Portanto, a atividade adaptadora do intérprete mostra​-se demasiadamente reduzida, caso haja
disciplinamento do instituto no Direito Privado. Não o pode a lei, nem, muito menos, o intérprete. A
razão é simples. Se a Constituição referiu​-se a um instituto, conceito ou forma de Direito Privado