Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

Atente para o fato de que o comando constitucional se atrela a impostos e a contribuições, não
incluindo, v.g., as taxas ou contribuições de melhoria – gravames contraprestacionais.
A restituição do gravame está assegurada no dispositivo, devendo ser feita pelo substituído em
apenas um caso: na hipótese de o fato gerador não se realizar. Observe o art. 10 da LC n. 87/1996
(“Lei Kandir”), que igualmente dispõe sobre o tema:
Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da
substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
É curioso perceber que o preceptivo não cogitou da possível realização de um fato imponível que
venha com uma base de cálculo diferenciada daquela que foi imaginada para a recolha do tributo. É
algo natural que o fato gerador não ocorra, como imaginou o legislador. Todavia, não menos
corriqueira é a possibilidade de sua ocorrência, mas com grandezas dimensionais (v.g., a base de
cálculo) diversas daquela que se previu, quer com valores para cima, quer com valores para baixo.
O STF, em 2002 (ADIn n. 1.851/2002), decidiu que, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de
cálculo utilizada será considerada “definitiva”, havendo presunção absoluta de sua legitimidade.
Note o item (adaptado) considerado INCORRETO, em prova realizada pela Universidade do Estado de Mato Grosso
(Unemat), para o cargo de Agente de Tributos Estaduais/MT, em 2008: “Pelo teor do dispositivo constitucional previsto no
§ 7º do art. 150 da CF, é possível afirmar que fica assegurada ao contribuinte a restituição se o fato gerador presumido
vier a ocorrer em valor inferior ao preestabelecido”.
Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo Cespe/UnB, para o cargo de Advogado da União (2ª
Categoria) – AGU, em 2015: “Não ocorrendo o fato gerador, o contribuinte substituído terá direito à restituição do valor do
imposto pago. Porém, ocorrendo o fato gerador com base de cálculo inferior à prevista, não será obrigatória a restituição
da diferença paga a maior, conforme jurisprudência do STF”.
Observe a ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. (...). ALEGADA OFENSA AO § 7º DO ART. 150 DA CF
(REDAÇÃO DA EC n. 3/93) (...). (...) A EC n. 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já
previsto em nosso sistema jurídico​-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia
de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser
presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar​-se de sistema instituído pela
própria Constituição, encontrando​-se regulamentado por lei complementar que, para definir​-lhe a base de cálculo, se
valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o
aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte
substituto, não deixando margem para cogitar​-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no
art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e
suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não
dando ensejo à restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua