Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

preponderância do serviço em relação à mercadoria. Observe seus parâmetros:
Os serviços, se vierem incluídos na Lista, ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação
envolva o fornecimento de mercadorias (art. 1º, § 2º, da LC n. 116/2003). Por sua vez, caso ocorra o
fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na Lista, incidirá o ICMS,
exclusivamente. No caso de incidência exclusiva do ICMS, a base de cálculo do ICMS será o valor
total da operação, isto é, a soma do serviço e da mercadoria. É o que ocorre com os restaurantes,
conforme a Súmula n. 163 do STJ – “O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação
de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a
incidir sobre o valor total da operação” (ver art. 155, X, “b”, da CF; art. 2º da LC n. 87/96).
Em outras palavras, sobre as operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e
serviços, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na Lista de que trata a
LC n. 116/2003, e incide o ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida
Lista. Assim vem entendendo o STF68.
Por fim, há, ainda, na Lista anexa à LC n. 116/2003, a denominada atividade mista, isto é, sobre
os serviços puros, haverá a incidência do ISS, e, sobre o fornecimento de mercadorias, a incidência
do ICMS (subitens 7.02; 7.05; 14.01; 14.03; 17.11).
Nesse passo, uma vez superados os conceitos de produtos industrializados e de mercadorias,
mister se faz a elucidação do que vem a ser o “serviço”.
2.3.3 Conceito de serviços, para fins de incidência do ISS
O “serviço” é um “bem intangível, imaterial e incorpóreo”69, que se traduz no trabalho ou
atividade economicamente mensurável, a ser executado por uma pessoa com relação à outra. A
prestação do serviço tributável pelo ISS é aquela in commercium, com um negócio jurídico
subjacente, detentor de conotação econômica – até porque “a natureza incorpórea do serviço não
impede que sua prestação tenha conteúdo econômico”70.
A propósito da ideia de lucro, própria do serviço atingível pelo ISS, “registre​-se que,
recentemente, o STF, em julgado de ação direta de inconstitucionalidade, concluiu que a prestação de
serviços públicos concedidos, bem como de atividades estatais delegadas, por revelarem intuito
lucrativo, submetem​-se à incidência do ISSQN”71. Trata​-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade