Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

e risco, para depois vender as unidades autônomas por preço que compreende a cota do terreno
somada à construção. Enquanto ele assume o risco da construção, obrigando​-se a entregá​-la pronta, o
adquirente objetiva a posterior aquisição da propriedade, mediante o pagamento do preço acordado.
Assim, o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente, mas para si próprio.
Desse modo, não incide o ISS na incorporação direta, já que não se tem uma prestação de serviços
em favor de terceiros (serviço​-fim), mas um inequívoco “serviço​-meio”, composto de etapas
intermediárias cuja realização vai beneficiar o próprio prestador.
Portanto, não incide o ISS na incorporação direta, uma vez que tal atividade compõe​-se de fases
intermediárias realizadas em benefício do próprio construtor, no caso, o incorporador.
2.6.7 O ISS e as franquias (“franchising”)
No contrato de franquia (Lei n. 8.955/94), que se estabelece entre o franqueador e o franqueado,
há uma cessão de direito de uso de marca​ (ou patente), acompanhado do direito de distribuição
exclusiva de produtos ou serviços e do direito de uso de tecnologia de implantação e administração
de negócio103. Vale dizer que o franqueador deverá ofertar​ ao franqueado a licença para uso da
marca, a assistência técnica adequada e, finalmente, a garantia do fornecimento dos bens
comercializáveis. Assim, o contrato de franquia possui natureza complexa ou híbrida, mas, ao mesmo
tempo, por ser autônomo – e não se confundir com nenhuma outra categoria –, não pode ser associado
a um contrato de locação de bens móveis.
É fácil perceber, neste tipo de ajuste, o forte objetivo participativo entre as partes. Daí se falar
que não há, em princípio, prestação de serviço entre franqueado e franqueador, mas um envolvimento
mútuo e bilateral, de colaboração recíproca, marcado pela existência de direitos e deveres para
ambas as partes.
Portanto, na visão do STJ – pelo menos, até o advento da LC n. 116/2003 –, o contrato de
franquia afastava o contexto de prestação de serviços e, ipso facto, rechaçava a incidência do
ISS104. Esse era o entendimento da Corte Superior até o advento da LC n. 116/2003, que,
diferentemente, acabou por estabelecer, no item 17.08 de sua anexa Lista, a incidência do gravame
(“Subitem 17.08 – Franquia (franchising)”).
Tal reviravolta 105 fez com que o STJ revisse a posição 106, chancelando a normal incidência do