Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

um lado, permitir a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, ou seja, tendo uma
função técnica na industrialização (v.g., caixa de sabão em pó, os remédios em geral), e, de outra
banda, apenas servir como instrumento de transporte ou manuseio de produtos (v.g., sacola de
plástico ofertada aos clientes de supermercados), no bojo da confecção de embalagens
personalizadas. No primeiro caso, a embalagem integra o processo de circulação da mercadoria, uma
vez que é produzida em escala industrial para atender a demanda do encomendante; no último caso, a
embalagem, não sendo mercadorias (ou insumos), nem se destinando à venda, faz com que os
produtos dela prescindam. Aliás, aqui o consumidor final não é o encomendante, mas o consumidor
final.
O STF, em decisão unânime no Plenário (13-04-2011), ainda que em sede de medida cautelar,
analisou as duas ADIs, assim disciplinando:
(I) quanto ao pedido da CNI – ADI 4.413 MC/DF (versando sobre a situação nos contratos entre produtor e indústria
gráfica, para a produção de material inteiramente destacado e independente do produto final, como manuais de
instrução, adesivos e bulas): trata-se de “prestação de serviços” (obrigação de fazer), com incidência do ISS.
(II) quanto ao pedido da ABRE – ADI 4.389 MC/DF (versando sobre situação nas operações de industrialização por
encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subsequente de
industrialização ou de circulação de mercadoria): a mercadoria é típico insumo (obrigação de dar), com incidência
do ICMS.
2.6.6 O ISS e a incorporação imobiliária
A incorporação imobiliária (Lei n. 4.591/64) é um negócio jurídico com a finalidade de
promover e realizar construção civil voltada para alienação de unidades edificadas autônomas102.
Na atividade, o construtor pode ser um terceiro ou o próprio incorporador (dando​-se ensejo à
chamada “incorporação direta”). No primeiro caso, segundo o STJ (REsp 1.166.039/RN, 2ª T., rel.
Min. Castro Meira, j. em 1º​-06​-2010), temos uma típica prestação de serviço de construção civil,
constante do subitem 7.02 da Lista anexa à LC n. 116/2003, outrora previsto, com menor
detalhamento, no item 32 do DL n. 406/68. Note​-o:
Subitem 7.02: Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICMS).
De outra banda, o construtor pode ser o próprio incorporador, afastando​-se o ISS, no âmbito da
mencionada “incorporação direta”. Nesta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta