Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

Igual desfecho ocorreu no RE 226.899. O Estado de São Paulo havia recorrido da decisão do
Tribunal de Justiça, a qual favorecera certa empresa do ramo de eletricidade. Em fevereiro de 2009,
no início do julgamento, a relatora Min. Ellen Gracie deu provimento ao recurso. Aberta a
divergência com o voto-vista do Min. Eros Grau, que negou provimento ao recurso – e após a
manifestação dos demais Ministros –, os autos foram conclusos, em novembro de 2013, ao Min.
Teori Zavascki (à semelhança do que ocorrera com o RE 540.829). Em 1º de outubro de 2014, foi
prolatada a decisão pelo Pleno do STF, negando, por maioria, provimento ao recurso.
Assim, sacramentou-se a não incidência do ICMS nos dois casos em epígrafe, uma vez que, na
visão daquela Corte, não cabe cogitar no arrendamento mercantil da incidência de um imposto que é
próprio à circulação de mercadoria qualificada pela compra e venda.
l) O ICMS e o fornecimento de água encanada: em tempos recentes, o STF teve a oportunidade
de chancelar a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada
por empresa concessionária. A propósito, a tese da não incidência já havia sido sacramentada na
ADI-MC 567 (rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, j. em 12-09-1991), com decisão unânime pela
suspensão liminar do ICMS sobre o fornecimento de água potável, encanada, no Estado de Minas
Gerais. Dez anos após, com a ADI 2.224 (rel. Min. Néri da Silveira, rel. p/ ac. Min. Nelson Jobim,
Pleno, j. em 30-05-2001), o STF acenou com a manutenção da tese, embora não tenha ali analisado o
mérito da questão. Por fim, em 2013, mais uma vez, prevaleceu o veredicto na Corte Suprema:
EMENTA: Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência.
Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não
é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por
particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por
empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de
mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI n. 567, de relatoria do Ministro
Ilmar Galvão, e na ADI n. 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. (RE 607.056/Rep. Geral, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. em 10-04-2013)
Com efeito, as águas públicas derivadas de rios ou mananciais qualificam-se, juridicamente,
como bem de uso comum do povo, à luz dos arts. 20, III, e 26, I, da CF, não se confundindo com
“mercadoria”. Aliás, nem mesmo o tratamento químico necessário ao consumo teria o condão de
descaracterizar a água como um bem público de uso comum de todos. Frise-se que o art. 18 da Lei n.
9.433/97, a qual institui a “Política Nacional de Recursos Hídricos”, deixa claro que a concessão do