Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

Note o item considerado CORRETO, em prova realizada pelo Cespe/UnB, para o cargo de Advogado da União (2ª
Categoria) – AGU, em 2015: “O princípio da isonomia tributária impõe que o tributo incida sobre as atividades lícitas e,
igualmente, sobre as atividades ilícitas, de modo a se consagrar a regra da interpretação objetiva do fato gerador. Dessa
forma, é legítima a cobrança de IPTU sobre imóvel construído irregularmente, em área ‘non aedificandi’, não significando
tal cobrança de tributo concordância do poder público com a ocupação irregular”.
A título de reforço de raciocínio, temos dito que não se pode pretender justificar a legitimidade
da conduta ilícita ou imoral, sob a alegação de que sobre ela paira uma tributação estatal, e, ipso
facto, revestida estará de legalidade. Aliás, a esse respeito, insta citar que, há algum tempo, o
contexto foi verificado na frágil pretensão de empresas que administravam bingos nas cidades
brasileiras – uma atividade que, inicialmente, era considerada lícita e que, posteriormente, foi
desautorizada pelo governo –, redundando no indefensável pleito de retomada do funcionamento das
casas, sob a alegação de que a atividade fora tributada pelo ISS.
Por fim, quanto à possível restituição do tributo em virtude da incidência tributária diante de um
ato considerado nulo ou anulável, perante o Direito Privado, há que se fazer duas observações: (I) se
o Judiciário declarar a nulidade do negócio jurídico, e este não tenha produzido os seus efeitos (v.g.,
não houve o efetivo auferimento de renda para fins de incidência de IR), haverá direito à restituição
do imposto eventualmente recolhido; (II) se o Judiciário declarar a nulidade do negócio jurídico, e
este já tiver produzido os seus efeitos (v.g., houve o efetivo auferimento de renda para fins de
incidência de IR), a Fazenda não estará obrigada a restituir o tributo24.
2.1.1 A cláusula “pecunia non olet” e a intributabilidade dos atos ilícitos
Não é inoportuno revelar, entretanto, a existência de forte linha argumentativa no sentido oposto,
demonstrando que a incidência tributária não poderá se dar perante os atos ilícitos.
Há quem diga que a incidência do tributo nas atividades ilícitas pro​vocará uma antinomia com o
art. 3º do CTN, segundo o qual “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se pos​sa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e co​brada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (Grifo nosso).
O conceito em epígrafe enuncia que tributo não constitui sanção por ato ilícito, subentendendo​-se
que as previsões legais supõem a prática de atividades lícitas, nunca ilícitas. Nesse diapasão,
pergunta​-se: até que pon​to a admissão da tributação de atos ilícitos não significaria negar o con​ceito