Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

Curitiba/PR, em 2007: “Acerca do ISS (imposto sobre serviços) e a sua regulamentação por lei complementar nacional,
diz​-se que a alíquota máxima do imposto é de 5% (cinco por cento)”.
Note o item (adaptado) con​si​derado INCORRETO, em prova realizada pelo Ces​pe/UnB, para a Ordem dos Advogados
do Brasil (136º Concurso), em 2008: “Lei complementar federal pode fixar a alíquota máxima do ISS em 35% sobre o
valor do serviço prestado”.
2.6 Casos relevantes de incidência do ISS
2.6.1 O ISS e o “software”
Antes de tratarmos da possível incidência do ISS, convém destacar que as operações de
licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) referem​-se a um
bem incorpóreo, não tendo por objeto uma “mercadoria” propriamente dita. Portanto, em tais
operações não haverá incidência de ICMS. Todavia, outro será o tratamento, caso tenhamos a
circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série ou escala e
comercializados no varejo (software de prateleira ou exemplar standard – off the shelf). Nesse
caso, teremos o fato gerador do ICMS. Note o entendimento do STF87:
EMENTA: (...) III. Programa de computador (software): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto
uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de
programas de computador”, “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa
impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de
incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e
comercializados no varejo – como a do chamado software de prateleira (off the shelf) – os quais, materializando o
corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE 176.626,
rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. em 10​-11​-1998)
Aliás, na mesma linha de raciocínio, o STF, ao analisar dispositivo de norma mato-grossense (art.
2º, § 1º, VI, da Lei n. 7.098/98), entendeu que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por
meio de transferência eletrônica de dados (STF: MC-ADI 1.945/MT, Pleno, rel. orig. Min. Octavio
Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 26-05-2010).
Por outro lado, haverá incidência de ISS se estivermos diante dos chamados softwares de
encomenda, isto é, aqueles elaborados especificamente para certo usuário (Item n. 1, subitens 1.1 a
1.8, “serviços de informática e congêneres”, da Lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003).
Portanto, a incidência será de ICMS ou de ISS, dependendo do propósito levado a efeito. Assim
entende o STJ, conforme se nota na didática ementa abaixo:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. Se as