Manual de Direito Tributario 8a Ed. Eduardo Sabbag 2016.pdf

legitimidade do crédito tributário pendente. 9. A utilização da via da “ação cautelar”, com a finalidade a que
aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de “produção antecipada
de penhora”, que serviria para “acautelar” os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar​-se​-ia, assim, de cautelar
preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O
ajuizamento da “ação principal”, pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de
acesso ao Judiciário, mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para
cobrança de seu crédito. 10. Em verdade, o objetivo dessa estranha “ação cautelar” não é o que aparenta ser. O que
com ela se busca não é medida cautelar, e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um
interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito
fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por
lei. 11. Recurso especial provido. (REsp 700.917/RS, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 25​-04​-2006)
(Grifos nossos)
Para nós, a ação cautelar, em si, revela-se, de fato, esvaziada quando tendente a se mostrar como
medida de “produção antecipada de penhora”, parafraseando o eminente Ministro Teori Albino
Zavascki. Todavia, são deveras sedutores os argumentos contrários, de lavra do ínclito Ministro
Castro Meira, para quem a vedação da medida proposta levaria à distorção inaceitável: o
contribuinte que contra si já tivesse ajuizada execução fiscal, garantida por penhora, teria direito à
certidão positiva com efeitos de negativa; já quanto àquele ao qual, embora igualmente solvente, o
Fisco ainda não houvesse proposto a execução, o direito à indigitada certidão seria negado. Nota​-se
que a matéria é propensa a debates calorosos. A divergência deve ser sanada com a prática
jurisprudencial​, demonstrando a preponderância de um posicionamento sobre o outro.
Em 14 de outubro de 2013, o STJ (AgRg no Ag 1.185.481-DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho) entendeu que a prestação de caução mediante o oferecimento de fiança bancária no montante
integral do valor devido é hábil a viabilizar a obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa.
É cediço que a fiança bancária não se confunde com o depósito do montante integral (ver arts.
827 e 835 do Código Civil) e, consequentemente, não promove a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário (art. 151, II, CTN). Entretanto, a indigitada caução, sendo oferecida pelo
contribuinte, após o vencimento de sua obrigação e antes da propositura da execução fiscal, é
equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida (e a futura oposição dos
embargos), desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. E nesse sentido, o STJ vem
firmando posicionamento39.
Como já se afirmou, se prevalecesse o entendimento oposto, o contribuinte que contra si tivesse
ajuizada ação de execução fiscal ostentaria condição mais benéfica do que aquele contra o qual o