CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

1049/1652
tutelado e que não existe outra pessoa em melhores condições de
assumi-la”.
■ 27.2.2. Tutela legítima
Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento
autêntico, “incumbe a tutela aos parentes consanguíneos
do menor”, sendo chamada de legítima. O art. 1.731 do Código Civil indica
os parentes que devem ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial:
ascendentes e colaterais até o terceiro grau. Preceitua o aludido
dispositivo:
“Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos
do menor, por esta ordem:
I — aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II — aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer
dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício
do menor”.
■ Permissão concedida ao juiz de escolher o mais apto para
exercer a tutela
Malgrado a intenção demonstrada pelo legislador, de que o tutor seja
parente, tem sido acolhida a orientação doutrinária e jurisprudencial de
não considerar absoluta a ordem preferencial estabelecida, devendo
ser observada se os indicados forem idôneos e capazes. A bem
do menor, pode o juiz alterá-la e até não nomear nenhum dos parentes
consanguíneos, se comprovadamente inidôneos ou incapacitados, escolhendo
pessoa idônea estranha à família, pois se há de dar, sempre,
prevalência aos interesses do incapaz[5].
Assim, somente se todos reúnem condições para o exercício
do encargo, ou seja, encontram-se em igualdade de condições, deve ser
atendida a prioridade legal.
A cláusula final do inc. II do aludido dispositivo permite ao juiz escolher
“o mais apto a exercer a tutela”. Prevalecendo o interesse do tutelando,
pode o juiz escolher aquele que demonstre maior afinidade e
afetividade com a criança ou o adolescente, como prevê o § 2º do art. 28
do Estatuto da Criança e do Adolescente[6].