CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

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paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Esta prescreve
em dez anos (CC, art. 205), a contar não da morte do suposto pai, mas
do momento em que foi reconhecida a paternidade. É que o prazo de prescrição
somente se inicia quando surge o direito à ação, e este só nasce
com o reconhecimento.
A ação de investigação de paternidade é, assim, um indeclinável
pressuposto para o ajuizamento da ação de petição de herança. Não
corre contra o filho não reconhecido a prescrição da ação de
petição de herança. Geralmente, essa ação é cumulada com a de investigação
de paternidade, estando implícita a anulação da partilha, se já inventariados
os bens. O pedido, no entanto, deverá ser expresso nesse sentido.
Trata-se de ação que interessa ao espólio, devendo ser citados
os herdeiros. Se o filho foi reconhecido e já completou dezesseis
anos, o prazo prescricional começa a fluir da data da abertura da sucessão,
pois não se pode litigar a respeito de herança de pessoa viva. Se
ainda não alcançou essa idade, começa a correr somente na data em que a
atingir (CC, art. 198, I).
Tal critério, contudo, só se aplica a herdeiro reconhecido pelo genitor,
como proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo[17]. Compete a
referida ação ao herdeiro preterido e que não tenha participado do processo.
Mas herdeiro reconhecido, voluntária ou judicialmente.
Quem não desfruta da condição de herdeiro, por não ter sido reconhecido
voluntariamente, ou não ter obtido judicialmente o reconhecimento da
paternidade, não pode ajuizá-la. E, se não pode fazê-lo, não está
sujeito a nenhum prazo prescricional. Porque não corre prescrição
alguma, enquanto não nascem a pretensão e o direito de propor a ação,
consoante o princípio da actio nata.
A propósito, obtempera Mário Moacyr Porto[18] que a ação de investigação
de paternidade “é um inafastável pressuposto, uma prejudicial
incontornável, para que o filho possa intentar a ação de petição de
herança... Conclui-se, de tudo, que não corre contra o filho natural
não reconhecido, a prescrição da ação de petição de herança.
Action non natae non praescribitur”.
Para Arnaldo Rizzardo esta é, efetivamente, “a melhor exegese, porquanto
não pode iniciar a prescrição sobre um direito ainda não formado
judicialmente”[19].