CIVIL ESQUEMATIZADO VOL 3

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■ Relatividade da presunção legal de paternidade
Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 do Código Civil é
juris tantum, admitindo prova em contrário. Pode, pois, ser elidida
pelo marido, mediante ação negatória de paternidade, que é imprescritível
(art. 1.601). Não incidirá se o filho nascer antes de a convivência
conjugal completar cento e oitenta dias.
Compreensível, desse modo, não bastar “a confissão materna
para excluir a paternidade” (art. 1.602), nem “o adultério da mulher,
ainda que confessado” (art. 1.600). Com efeito, a confissão não
vale quanto a direitos indisponíveis (CPC, art. 351). E o reconhecimento
da filiação tem essa natureza.
A confissão da mulher não é suficiente para ilidir a presunção,
“porque pode ser produto de interesses materiais, e não da verdade. Ademais,
referida confissão implicaria um prejuízo para a prole, com o qual o
legislador não concorda”[17]. Compete ao marido propor a ação de contestação
da paternidade, instruindo-a com prova que complemente
convincentemente a confissão materna.
■ Afastamento da presunção mediante prova da impotência
do cônjuge
No entanto, “a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção da paternidade” (art. 1.599). Exigia o
Código de 1916 que a impotência fosse absoluta, isto é, total, insuscetível
de ser sanada por intervenção médica. O novo diploma, todavia, não
considera mais necessário que seja absoluta, “o que reflete o
avanço das provas técnicas existentes para a demonstração da filiação,
dentre as quais se destaca o exame de DNA”[18].
O importante é que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida
a convivência conjugal e no prazo legal atribuído ao
momento da concepção, traduzido nos cento e vinte e um dias, ou
mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho[19].
Ressalte-se que a esterilidade pode ter sido provocada mediante
cirurgia de vasectomia no homem, que é reversível em muitos casos, ou
por fatores físicos que, após tratamento médico adequado, tenham sido
afastados, restabelecendo-se a capacidade do paciente de gerar filhos. Daí
a razão pela qual o citado art. 1.599 do Código Civil de 2002 exige prova
da impotência “à época da concepção”.