BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

esponder pela conduta incorreta, sem que esse dado
seja suficiente para determinar a necessidade e medida
da pena, elementos que, no entendiento de Roxin,
devem ser definidos com base nos fins preventivos da
pena 57 . Mas o que isso significa? Ora, com essa
redução do conteúdo material da culpabilidade, as
causas de exculpação (que para os finalistas isentam
de pena por falta de exigibilidade) deixariam de estar
fundamentadas no princípio de culpabilidade. Nesses
casos, segundo Roxin, a isenção de pena deixa de estar
apoiada na culpabilidade (porque existe acessibilidade
normativa), para fundamentar-se no argumento de que
decai a responsabilidade “por falta de necessidade
preventiva de punição” 58 . Por outro lado, a medida da
pena nos casos em que subsiste a acessibilidade
normativa e não incidem causas de isenção de pena, ou
seja, nos casos em que a culpabilidade é completa ou
diminuída (como ocorre, por exemplo, no erro de
proibição evitável, art. 21, parágrafo único; no excesso
punível, art. 23, parágrafo único; nos casos de semiimputabilidade,
art. 26, parágrafo único, ou em
determinadas circunstâncias atenuantes, art. 65),
também passa a ser determinada com base na
necessidade preventiva da pena.
Relativamente à necessidade preventiva, Roxin
esclarece que este elemento constitui um pressuposto