BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

inconstitucionais ou ilícitas também fazem parte do
horizonte do direito penal, pois devem integrar seu
objeto de conhecimento (para ressaltar sua
inconstitucionalidade e orientar as agências judiciais
nesse sentido). Implica uma confusão de planos, nada
inofensiva, assimilar a proposição segundo a qual
‘fonte da legislação penal só deve ser a lei formal’ com
aquela que afirma que ‘só é sua fonte a lei formal’. O
primeiro enunciado (normativo) é verdadeiro, mas o
segundo (fático) é falso. Este segundo será realizado à
medida que aumentar o nível de respeito ao princípio da
legalidade formal expresso no primeiro. Se ambos os
níveis se confundem, não há como incluir o grau de
realização da legalidade formal na realidade e, por
conseguinte, como comparar o que é com o que deve
ser, tarefa indispensável para impulsionar a realização
do princípio. A identificação do ser com o dever ser não
é apenas acrítica, mas também anticrítica (porque a
partir da premissa obstrui todas as suas possibilidades:
se se dá por realizado o dever ser, este perde toda
capacidade transformadora, esquecendo que o dever
ser não passa de um ser que ainda não é”.
13. José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal,
v. 1, p. 133: “Distinguem-se, assim, as fontes do Direito,
em materiais ou formais, conforme se refiram ao
conteúdo da norma, em sua gênese e produção (fontes