BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

assumida pelo Pretório Excelso afronta o conteúdo da
Súmula 698, que, a rigor, por coerência, deve ser
revogada.
Dois aspectos fundamentais merecem destaque nesse
julgamento tão esperado pela comunidade jurídica
especializada: (a) o reconhecimento do sistema
progressivo e da individualização da pena como direitos
e garantias fundamentais, e (b) a eficácia erga omnes de
declaração de inconstitucionalidade em controle difuso
ou aberto (art. 102, I, a, CF), limitada pelo efeito ex
nunc, é bem verdade. O primeiro aspecto esclarece os
limites reservados ao legislador infraconstitucional: ou
seja, como o sistema progressivo de cumprimento da
pena também é uma garantia constitucional, permite ao
legislador ordinário o poder de disciplinar a
individualização da pena nas fases legislativa, judicial e
executória, mas não lhe autoriza, contudo, excluí-la em
nenhuma dessas etapas, sob pena de violar esse
preceito fundamental. Exatamente aí residia a
inconstitucionalidade do dispositivo questionado que
obrigava o cumprimento integral da pena em regime
fechado, nos crimes hediondos e assemelhados. Seria
inócuo, por conseguinte, incluir a individualização da
pena entre os direitos e as garantias fundamentais 19 e,
ao mesmo tempo, permitir que o legislador ordinário, a
seu alvedrio, pudesse suprimir ou anular seu conteúdo.