BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

maioria dos países europeus, com exceção de
Portugal 13 . Assis Toledo, na sua argumentação, segue
o magistério de Carnelutti, que apontava como
equívoco chamar de “antijurídico” uma criação do
Direito, o delito, que é essencialmente jurídico.
Não se pode negar que o delito, no plano abstratojurídico,
é uma criação do Direito, que o define, traça os
seus contornos e estabelece as consequências de sua
realização. O próprio Direito privado relaciona o delito
como um fato jurídico ao incluí-lo entre os chamados
atos ilícitos. Nessa linha de orientação, Binding já
afirmava que quem pratica um delito não contraria a lei,
que prevê o tipo proibitivo; ao contrário, amolda-se a
ela ao realizar exatamente o modo de conduta que a
mesma descreve. Contraria, na verdade, a norma de
proibição que o tipo legal encerra, sendo exatamente
essa contrariedade à proibição que caracteriza a
antijuridicidade. No entanto, mesmo conhecendo a
preferência da atual redação de nosso Código Penal e
ainda reconhecendo a relevância dos argumentos do
Ministro Assis Toledo, preferimos manter a utilização
da expressão antijuridicidade, que se mantém
atualizada nas principais dogmáticas europeias. E a
invocação constante que fazemos da doutrina
estrangeira, por outro lado, nos recomenda essa
preferência terminológica.