BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

penal diferenciado ao erro que incide sobre um
elemento do tipo daquele que incide sobre a ilicitude.
As objeções que se fazem a uma ou outra teoria
deverão, ao longo do tempo, receber o polimento
natural das reflexões jurídico-dogmáticas de nossos
estudiosos.
4. Teoria dos elementos negativos do tipo
A teoria dos elementos negativos do tipo teve origem
na Alemanha, com a finalidade de suprir a omissão do §
59 do revogado Código Penal alemão de 1871, que
tratava do erro de fato e não fazia qualquer referência
ao erro que incidisse sobre as descriminantes
putativas 21 . Para fundamentar a subsunção desse erro
naquele dispositivo, Merkel e Frank criaram a teoria dos
elementos negativos do tipo, objetivando o mesmo
tratamento dispensado ao erro de fato 22 .
Com essa teoria, a partir de Frank e Merkel, criou-se o
tipo total de injusto, o qual abrangeria também as
causas de justificação, como elementos negativos do
tipo. Nesses termos, se o crime é o “injusto tipificado”,
toda circunstância que exclua o injusto faz desaparecer
a tipicidade 23 . Sustenta-se que referida teoria acaba
identificando, inadequadamente, tipicidade e
antijuridicidade. Logo, se as causas de justificação