BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

expressão “isentar de pena” é concebida,
tradicionalmente, pela doutrina brasileira, como
consequência da exclusão da culpabilidade e não da
exclusão da tipicidade ou ilicitude. Basileu Garcia
lembrava que, segundo esclarecimento de Hungria, para
apontar a presença de dirimentes de culpabilidade, o
Código Penal usa as locuções “não é punível”, “não é
passível de pena”, “está isento de pena” e outras
semelhantes (v. g., arts. 20, § 1º, 1ª parte, 21, 26, 28, § 1º,
181 etc.) 52 . Aliás, quando regula o erro de proibição,
inevitável, como excludente da culpabilidade, utiliza
exatamente essa mesma expressão: isenta de pena (art.
21, caput, 1ª parte, do CP).
Na realidade, não seria exagero afirmar que o “erro
sobre pressuposto objetivo da causa de justificação”
constitui uma terceira espécie de erro. Seria um misto
de erro de tipo e de erro de proibição indireto. O
próprio Jescheck 53 sustenta que a sua similitude com o
erro de tipo reside na sua estrutura, na medida em que
também se refere a elementos normativos e descritivos
de uma proposição jurídica, ao passo que a sua
semelhança com o erro de proibição indireto situa-se na
s ua consequência: o conhecimento do tipo não sofre
nenhum prejuízo. O erro se constitui somente na crença
do autor de que a norma proibitiva é afastada,
excepcionalmente, diante de uma proposição