BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

condenação, a providência cautelar é decretada a fim de
que não se frustrem a sua execução e seu
cumprimento” 61 .
Do exposto, conclui-se que se não houver o fumus
boni iuris, isto é, a probabilidade de condenação à pena
privativa de liberdade, e o periculum in mora, ou seja, o
perigo de o infrator colocar em risco a ordem jurídica
(art. 312 do CPP), é inadmissível a “prisão cautelar”.
Falta-lhe fundamento legal e constitucional, ou seja,
não há legitimidade político-jurídica para restrição da
liberdade antecipada. Com efeito, a prisão processual,
que já era restrita pela sua excepcionalidade, está
completamente afastada naquelas infrações que,
teoricamente, podem receber uma pena alternativa.
Como diagnostica Assis Toledo: “seria ilógico abolir-se
a prisão como pena para certos fatos previstos como
crime no Código Penal e, ao mesmo tempo, manter-se a
prisão, na lei processual, a título de acautelar a futura
execução de uma pena que, embora prevista em
abstrato, deixou de existir ou de aplicar-se para certos
casos ou para o caso concreto” 62 .
Enfim, com a possibilidade de ser aplicada pena
restritiva de direitos para condenações de até quatro
anos, hoje, mais do que nunca, impõe-se o exame
cauteloso da provável pena que, na hipótese de
condenação, poderá ser aplicada. Essa prognose em