BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

Para Claus Roxin 38 , “nem sempre constitui um erro de
tipo nem sempre um erro de proibição (como se aceita
em geral), senão que pode ser ora um ora outro,
segundo se refira a circunstâncias determinantes do
injusto ou somente à antijuridicidade da ação”. Em
sentido semelhante, para Jescheck 39 , “trata-se de
elementos de valoração global do fato” que devem,
pois, ser decompostos, de um lado, naquelas partes
integrantes dos mesmos (descritivos e normativos) que
afetam as bases do juízo de valor, e de outro, naquelas
que afetam o próprio juízo de valor. Os primeiros
pertencem ao tipo, os últimos à antijuridicidade. O
procedimento para essa decomposição, sugerida por
Jescheck, deve ser semelhante ao utilizado pela teoria
limitada da culpabilidade para resolver o erro
incidente sobre os pressupostos fáticos das causas de
justificação.
A realização dessa distinção, no entanto, pode ser
muito difícil, especialmente naqueles casos em que a
constatação dos fatos já implique, simultaneamente, a
sua valoração jurídica 40 .
Welzel 41 , a seu tempo, defendendo uma corrente
minoritária, por sua vez, sustentava que os elementos
em exame, embora constantes do tipo penal, são
elementos do dever jurídico e, por conseguinte, da