BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

determinados valores de ações e bens jurídicos. Como
consequência, os referentes valorativos que conformam
a identidade do sistema resultam excluídos da
discussão sobre a pena, de tal forma que a pena deixa
de estar integrada no sistema de valores que legitima e
limita o exercício do ius puniendis estatal.
Ao Direito Penal, segundo Jakobs, corresponde
garantir a função orientadora das normas jurídicas.
Partindo do conceito de Direito, expressado pelo
sociólogo Luhmann, Jakobs entende que as normas
jurídicas buscam estabilizar e institucionalizar as
experiências sociais, servindo, assim, como uma
orientação da conduta que os cidadãos devem observar
nas suas relações sociais. Quando ocorre a infração de
uma norma — destaca Jakobs —, convém deixar claro
que esta continua a existir, mantendo sua vigência,
apesar da infração. Caso contrário, abalaria a confiança
na norma e sua função orientadora. “A pena serve para
destacar com seriedade, e de forma ‘cara’ para o
infrator, que a sua conduta não impede a manutenção
da norma” 83 . Assim, enquanto o delito é negativo, na
medida em que infringe a norma, fraudando
expectativas, a pena, por sua vez, é positiva na medida
em que afirma a vigência da norma ao negar sua
infração.
As críticas à teoria da prevenção geral positiva