BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral

excluem o injusto, passam a assumir a condição de
características negativas do tipo. Segundo Juarez
Tavares 24 , para referida teoria, a tipicidade abrangeria a
ilicitude, e o tipo penal e esta não são elementos
autônomos e interligados, mas um todo normativo
unitário. O dolo, nessas circunstâncias, deveria
abranger não somente os elementos constitutivos do
tipo incriminador, mas também a ausência de causas
justificantes. Por isso, concluíam não haver dolo
quando estiver presente uma causa justificante. Enfim,
o erro nas descriminantes putativas fáticas seria erro de
tipo e como tal excluiria o dolo 25 .
É pouco defensável que, no momento da ação, o
agente tenha a representação, além dos elementos
estruturais do tipo penal, também da ausência de
legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e do exercício regular de
direito. Nesse sentido, muito elucidativa a lição de
Jescheck 26 , ao afirmar: “Se os elementos de justificação
fossem elementos negativos do tipo, o dolo deveria
referir-se também à sua ausência. Na grande maioria dos
casos o autor não pensa nisso, nem sequer no sentido
de uma vaga consciência concomitante
(Mitbewusstsein). Tampouco pode dizer-se que
mediante a consciência da justificação desapareça já o