01 -SÚMULAS E OJS DO TST COMENTADAS E ORGANIZADAS POR ASSUNTO (Élisson Miessa e Henrique Correia ed. 2016)

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil.
Com efeito, ante a omissão da CLT e a compatibilidade com o processo
do trabalho, referido dispositivo deverá ser aplicado à seara trabalhista,
mantendo-se a ratio decidendi (fundamento determinante) da presente
súmula.
Contudo, é pertinente observar que o novel código destaca a
necessidade de decisão fundamentada para que o ônus da prova seja definido
de forma diversa da teoria estática. Assim, indaga-se: na hipótese da presente
súmula há necessidade de decisão fundamentada em cada caso concreto?
Para alguns será imperativo decisão judicial fundamentando as razões
da distribuição diversa, exigindo que o juiz requisite os controles de
frequência sob pena de prevalecer a jornada da inicial, com fulcro no art.
400, II do NCPC 13 .
Para outros, no presente caso, não haverá necessidade da fundamentação
da decisão em cada caso concreto, devendo prevalecer a diretriz da súmula
em comentário. Pensamos que essa corrente deve prevalecer.
Conquanto sejamos adeptos de que a aplicação da teoria dinâmica
pressupõe decisão fundamentada a ser proferida antes da fase instrutória 14 ,
tal exigência tem como fim possibilitar à parte contrária que se desincumba
de seu ônus. É o que se verifica inclusive pela parte final do § 1º do art. 373
do NCPC. No entanto, no caso em comentário, a súmula já define antes da
entrada da ação de quem será o ônus da prova, o que significa que o
contraditório estará preservado, não havendo nenhuma surpresa para o
reclamado. Desse modo, nesse caso, pensamos ser desnecessária decisão